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Newsletter

Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione

Diritto della concorrenza Italia / Abuso di posizione dominante e settori dei servizi per forniture di jet fuel – L’AGCM accetta gli impegni del gestore dell’aeroporto di Bergamo e del gestore del deposito di carburante per aviazione

Con la decisione pubblicata nel Bollettino del 3 aprile scorso, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha accettato, rendendoli vincolanti, gli impegni presentati da Società per l’Aeroporto Civile di Bergamo Orio al Serio S.p.A. (SACBO), gestore dell’aeroporto di Bergamo (l’Aeroporto), e dalla società Levorato Marcevaggi S.r.l. (Levorato), attiva nei servizi di stoccaggio e messa a bordo di carburante per aviazione (c.d. into plane), nell’ambito di un procedimento per asserite violazioni dell’art. 102 TFUE relativamente alle modalità di gestione e di utilizzo dell’unico deposito di carburanti presente nell’Aeroporto.

Tale procedimento era stato avviato dall’AGCM nel giugno 2017 a seguito della denuncia di Skytanking S.r.l., società attiva nei servizi di messa a bordo di jet fuel in diversi aeroporti italiani, in merito ad alcune condotte di SACBO e Levorato (insieme, le Parti) relative, rispettivamente, alla gestione e all’utilizzo di tale unico deposito, considerata infrastruttura essenziale per l’offerta dei servizi into plane nell’Aeroporto. In particolare, l’AGCM aveva concentrato le proprie attenzioni sul contratto di affidamento della gestione del deposito (che era stato prorogato a beneficio della società (ora denominata) Levorato, senza aver espletato alcuna procedura di gara): tale contratto non prevedeva disposizioni che garantissero l’accesso dei terzi, nonostante diversi operatori avessero manifestato interesse ad entrare sul mercato (liberalizzato). Inoltre, secondo l’AGCM, SACBO avrebbe posto in essere comportamenti ostruzionistici e dilatori nell’ambito dei procedimenti amministrativi di autorizzazione della costruzione di nuove infrastrutture di stoccaggio alternative all’unico deposito di carburante presente nell’Aeroporto. Infine, con riguardo alla condotta di Levorato, quest’ultima avrebbe ingiustificatamente rifiutato più volte l’accesso al deposito agli operatori concorrenti di servizi a messa a bordo, basandosi su “…gravi ragioni di sicurezza…” che, secondo l’AGCM, non erano tuttavia giustificabili.

Per far fronte a tali problematiche, SACBO e Levorato hanno presentato un set di impegni comportamentali (si veda sul punto la Newsletter del 23 ottobre 2017) che, a seguito del market test, sono stati dapprima modificati dalle Parti e, da ultimo, approvati dall’AGCM.

In particolare, le Parti si sono impegnate a risolvere consensualmente il contratto di affidamento entro 5 giorni dall’accoglimento degli impegni. Inoltre, per la sola ipotesi di risoluzione unilaterale, SACBO si è impegnata ad affidare la determinazione dell’equo indennizzo da pagare a Levorato ad un esperto terzo ed indipendente, rispondendo così alle osservazioni mosse durante il market test da alcuni operator, che avevano paventato possibili effetti anticoncorrenziali derivanti da una eventuale sovradeterminazione di tale valore.

SACBO si è altresì impegnata a realizzare ulteriori stalli di sosta per le autobotti. Inizialmente, la società si era impegnata ad indire procedure ad evidenza pubblica per l’assegnazione degli stessi (fermo restando che il mantenimento dei titoli acquisiti su tali stalli da parte degli avio-fornitori sarebbe comunque stato condizionato all’entità dei volumi da mettere a bordo, sulla base dei contratti in essere). Tuttavia, durante il market test, gli operatori di mercato intervenuti avevano rilevato che non fosse necessario precedere all’assegnazione degli stalli tramite gara, in quanto il loro numero “…è idoneo a soddisfare le richieste degli operatori di into plane…”. In sede di modifica degli impegni, SACBO ha recepito tale istanza, eliminando la fase di aggiudicazione tramite gara e contemplando il meccanismo di turnazione per tutti gli stalli (ivi compresi quelli adiacenti al deposito).

L’AGCM ha ritenuto soddisfacente tale modifica, ritenendo che l’eliminazione della fase di aggiudicazione provvisoria tramite gara “…consente un risparmio di costi per l’accesso al mercato, non giustificabili in assenza di scarsità di risorse…”.

Inoltre, in merito all’impegno di Levorato di realizzare una baia di carico esterna, accessibile dai terzi in sicurezza, è stato confermato che tale baia è già operativa dal 1 gennaio 2018, nel rispetto quindi delle tempistiche originariamente prospettate. Inoltre, sempre nel rispetto degli impegni inizialmente presentati, le Società hanno informato prontamente gli operatori interessati dell’operatività di tale baia.

In merito alla gestione del deposito nelle more di aggiudicazione della gara, Levorato si è impegnata a continuare ad offrire il servizio applicando agli operatori terzi che intendessero approvvigionarsi dal deposito il corrispettivo che è risultato dal procedimento di regolazione tariffaria completato da ENAC nel dicembre 2017. Secondo l’AGCM, tale impegno in materia tariffaria è “…idoneo a rimuovere i profili anticoncorrenziali oggetto di istruttoria nella misura in cui definisce condizioni concorrenziali equivalenti per tutti gli operatori di messa a bordo…”.

Infine, SACBO si era originariamente impegnata ad indire, entro 10 giorni dalla risoluzione dell’affidamento attualmente in essere con Levorato, una gara ad evidenza pubblica per “…la cessione della proprietà temporanea [del deposito], con relativo pagamento di una somma per il suo acquisto da parte dell’aggiudicatario della gara…”. A seguito del market test, tale previsione è stata modificata, prevedendo che la gara avrà ad oggetto solo la gestione del deposito e non la cessione della sua proprietà temporanea, in quanto la somma per l’acquisto sarebbe stata difficilmente ammortizzabile nel breve periodo di durata della sub-concessione. Inoltre, SACBO si è impegnata ad introdurre nel bando di gara una previsione che imponga all’aggiudicatario l’obbligo di separazione contabile tra servizio di stoccaggio e servizio di into plane.

In conclusione, con il provvedimento in commento l’AGCM ha ritenuto gli impegni presentati dalle Parti complessivamente idonei a porre rimedio alle preoccupazioni concorrenziali espresse in sede di avvio del procedimento, “…in quanto consentono una tempestiva apertura del mercato della messa a bordo di carburante per aviazione nell’aeroporto di Bergamo…”.

Jacopo Pelucchi
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Intese e telecomunicazioni – L’AGCM “riscopre” il potere di disporre misure cautelari nel corso di un procedimento antitrust e ordina agli operatori della telecomunicazione di sospendere la presunta intesa relativa alla rimodulazione delle condizioni di fatturazione telefonica

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) è tornata ad occuparsi delle modalità di rimodulazione delle condizioni di fatturazione telefonica effettuate dagli operatori del settore in ottemperanza a quanto loro imposto ex lege. Dopo l’annuncio dell’avvio di un procedimento istruttorio nei confronti di Telecom Italia, Vodafone, Fastweb, Wind Tre (congiuntamente, gli Operatori) e dell’associazione di categoria Assotelecomunicazioni (Asstel) (commentato in questa Newsletter) l’AGCM ha ora deciso di ordinare in via cautelare agli Operatori di sospendere, nelle more del procedimento, l’attuazione dell’intesa oggetto di indagine, consistente, secondo l’ipotesi istruttoria, nel coordinamento, anche tramite l’associazione, della propria strategia commerciale relativamente alla tempistica e modalità di fatturazione sui mercati dei servizi al dettaglio di telecomunicazione fissi e mobili.

L’AGCM ha infatti ritenuto che la documentazione acquisita durante le ispezioni presso le sedi delle parti del procedimento confermi prima facie la sussistenza di un coordinamento anticoncorrenziale da parte degli Operatori, che avrebbero adottato modalità pressoché identiche di attuazione dell’obbligo introdotto dall’art. 19-quinquiesdecies del DL 148/2017 di prevedere una cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione dei servizi su base mensile o di multipli di mese. Nella decisione in commento, l’AGCM menziona un numero considerevole di documenti che dimostrerebbero la progressiva intensificazione dei reciproci contatti tra gli Operatori nel periodo precedente l’introduzione dell’obbligo normativo, i quali avrebbero altresì coordinando, nell’ambito di Asstel, l’attività di lobbyng presso il Governo, la comunicazione ai media, gli interventi televisivi e nelle manifestazioni pubbliche, “…allo scopo di mantenere compatto il fronte e di non rilasciare dichiarazioni contraddittorie…”. Sul punto, l’AGCM menziona altresì lo scambio di comunicazioni intervenute tra gli Operatori concernenti le modifiche da apportare al “position paper”, redatto congiuntamente in sede Asstel, dal quale risulterebbe “…l’intenzione comune degli operatori [di] mantenere fermo l’aumento dell’8,6% delle tariffe a prescindere dalla periodicità della fatturazione…”.

La natura anticoncorrenziale dei contatti tra concorrenti risulterebbe altresì, sempre secondo l’AGCM, da un altro documento rinvenuto presso la sede di Asstel, nel quale viene sintetizzato il contenuto di una call intervenuta tra gli Operatori sul tema della fatturazione, “…in cui è stata concordata l’adozione di una linea comune di minimizzazione del danno che include, tra l’altro, il mantenimento degli aumenti già realizzati…”. L’AGCM ha inoltre dichiarato di aver acquisito evidenze che confermerebbero l’intenzione degli Operatori di servirsi dei mezzi di stampa per “…far trapelare all’esterno le decisioni assunte in quella sede al fine di lanciare un messaggio al mercato…” e “…l’estrema attenzione prestata alle dichiarazioni pubbliche dei competitor…” (come ad esempio uno scambio di mail interno a Telecom dove si discute delle dichiarazioni da rilasciare per un articolo sul Corriere della Sera e, nel fare ciò, si dà conto delle posizioni dei principali concorrenti).

Quanto al requisito del periculum in mora, l’AGCM ha sottolineato il rischio di un danno grave e irreparabile alla concorrenza che potrebbe derivare dall’attuazione della presunta intesa, considerando che il repricing conseguente alla rimodulazione del ciclo di fatturazione, laddove effettivamente applicato dagli Operatori, rischierebbe di compromettere irrimediabilmente le dinamiche competitive sui mercati rilevanti (posto che ogni altra rimodulazione tariffaria che gli Operatori dovessero effettuare in futuro sarebbe determinata utilizzando come base di partenza le tariffe derivanti dall’implementazione dell’intesa contestata). Peraltro, considerata la tempistica dell’attuazione dell’intesa (dal momento che l’applicazione del repricing da parte degli Operatori era stata prevista, nella quasi totalità dei casi, per fine marzo), l’AGCM ha ritenuto di ordinarne la sospensione cautelare senza la preventiva instaurazione del contraddittorio con gli Operatori, invocando ragioni di estrema gravità e urgenza, ferma la possibilità per gli Operatori di essere sentiti successivamente dall’AGCM al fine di valutare la conferma, modifica o revoca di tali misure.

L’adozione di misure cautelari nel corso di un procedimento istruttorio antitrust non è invero comune nella prassi dell’AGCM. Tuttavia, il caso in commento, insieme con la recente istruttoria conclusa con l’accertamento di un abuso di posizione dominante nel settore dell’editoria, durante la quale l’AGCM ha ordinato delle misure cautelari al fine di contrastare la condotta abusiva di Società Iniziative Editoriali S.p.A. (si veda la Newsletter del 6 marzo 2017), nonché la decisione commentata nel successivo articolo in materia di pratiche commerciali scorrette, sembrerebbero dimostrare una “riscoperta” da parte dell’AGCM del potere di quantomeno interrompere, prima della conclusione del procedimento, condotte che risultino prima facie di natura anticoncorrenziale (o in violazione delle norme a tutela del consumatore, nel caso di pratiche commerciali scorrette) e idonee ad arrecare un pregiudizio alle dinamiche concorrenziali nei mercati di riferimento e ai consumatori non suscettibile di essere ristorato all’esito del procedimento istruttorio con l’adozione del provvedimento finale da parte dell’AGCM.

Martina Bischetti
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Tutela del consumatore / Pratiche commerciali scorrette e noleggio a lungo termine di automobili – L’AGCM sanziona Oscar Rent per pratiche commerciali scorrette nel settore del noleggio a lungo termine di automobili

Con il provvedimento n. 27093/2017 dello scorso 14 marzo, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha sanzionato complessivamente per € 300.000 la società Oscar Rent (oggi Xproject Cars Associated Loriga & Leila S.r.l.), attiva nel noleggio a lungo termine (in particolare, noleggio a 12/24 mesi) di autoveicoli nuovi e usati, per le seguenti pratiche commerciali scorrette: a) mancata consegna dei veicoli ordinati dai clienti nei termini previsti (e non corretta informazione circa i tempi di consegna dei veicoli); b) mancato rimborso degli anticipi versati all’atto di sottoscrizione degli ordini ai clienti che, decorsi 90 giorni dai tempi di consegna indicati dal professionista, avessero revocato l’ordine (con conseguente risoluzione automatica del contratto e restituzione degli importi versati al momento dell’ordine).

La decisione in commento pone fine all’istruttoria avviata dall’AGCM il 15 novembre 2017. Già in occasione del provvedimento di apertura del procedimento era stata prospettata la sussistenza di motivi gravi ed urgenti atti a giustificare la sospensione provvisoria immediata dell’attività di sottoscrizione di ordini di noleggio di veicoli (peraltro, non nella disponibilità effettiva del professionista), ufficialmente deliberata dall’AGCM a fine dicembre 2017, anche a seguito delle attività ispettive svolte presso la sede operativa della società. Tale decisione di fine 2017 rappresenta uno dei sempre più numerosi provvedimenti di natura cautelare emessi recentemente dall’AGCM, sia in ambito antitrust tout court (da ultimo, nel caso commentato nella news precedente), sia in materia di tutela del consumatore.

La procedura di noleggio del veicolo prevedeva, in particolare, la compilazione di un ordine di consegna (allegato al contratto di noleggio) che riportava inter alia i termini di consegna del veicolo concordati con il professionista (con l’impegno da parte di quest’ultimo di comunicare eventuali ritardi rispetto a tale termine e, in ogni caso, il summenzionato diritto di revoca dell’ordine esercitabile dai clienti), l’indicazione dell’importo da versare a titolo di deposito cauzionale e di quello relativo alla conferma della prenotazione del veicolo.

Dalle evidenze istruttorie è emerso che, a fronte di oltre 2000 ordini di consegna confermati (ossia, quelli accompagnati dalla ricevuta di versamento degli importi richiesti), il professionista ha consegnato soltanto 197 veicoli. Nonostante l’impossibilità di fare seguito a tali ordini ricevuti, Oscar Rent ha continuato a promuovere la conclusione di contratti di noleggio a lungo termine, incassando gli importi versati dai nuovi clienti secondo la procedura sopra descritta (tali importi hanno, infatti, costituito più del 95% del fatturato realizzato nel 2017 dal professionista).

Allo stesso tempo, il professionista non ha fornito adeguate indicazioni circa la mancata/ritardata consegna dei veicoli ordinati (a giugno 2017, è stato anche disattivato il call center, nonostante il numero crescente delle lamentele dei clienti) e solo in 139 casi (appositamente individuati, anche perché provenienti da clienti rappresentati da avvocati di fiducia della società) ha provveduto al rimborso degli importi versati a titolo di deposito cauzionale e conferma della prenotazione (ad oggi, infatti, residuano ancora numerosi consumatori creditori della società).

Un altro esempio di come l’AGCM continui a tenere alta la pressione sulle imprese per il rispetto del Codice del Consumo.

Filippo Alberti