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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione
Diritto della concorrenza UE / Intese verticali e settore della moda – La Commissione europea sanziona Guess per circa 40 milioni per alcune restrizioni previste nei contratti di distribuzione selettiva con i propri rivenditori autorizzati
Lo scorso 17 dicembre, la Commissione europea (la Commissione) ha reso noto di aver sanzionato per circa 40 milioni di euro la casa di moda Guess per alcune restrizioni imposte alla propria rete di distributori, in violazione del diritto della concorrenza (art. 101 TFEU).
La società Guess, nota per marchi quali “GUESS?” e “MARCIANO”, adotta all’interno dell’Unione europea un sistema di distribuzione selettiva, in forza del quale i rivenditori autorizzati sono scelti sulla base di criteri qualitativi. Come è noto, tale sistema di distribuzione è legittimo, sotto il profilo antitrust, nella misura in cui, tra le altre cose, i consumatori sono liberi di acquistare da un qualsiasi rivenditore autorizzato dal produttore nel territorio dell’Unione. Al contempo, i rivenditori autorizzati devono essere liberi di offrire tali prodotti online, di pubblicizzarli e di venderli ovunque all’interno dell’Unione europea, nonché di fissarne il prezzo di rivendita.
Come ricordato dal comunicato stampa della Commissione, quest’ultima aveva avviato nel giugno 2017 un’istruttoria nei confronti di Guess per alcune limitazioni previste nei propri contratti di distribuzione selettiva. In particolare, Guess avrebbe limitato, ai propri rivenditori autorizzati, di:
- utilizzare i marchi Guess per il c.d. online search advertising;
La società Guess, nota per marchi quali “GUESS?” e “MARCIANO”, adotta all’interno dell’Unione europea un sistema di distribuzione selettiva, in forza del quale i rivenditori autorizzati sono scelti sulla base di criteri qualitativi. Come è noto, tale sistema di distribuzione è legittimo, sotto il profilo antitrust, nella misura in cui, tra le altre cose, i consumatori sono liberi di acquistare da un qualsiasi rivenditore autorizzato dal produttore nel territorio dell’Unione. Al contempo, i rivenditori autorizzati devono essere liberi di offrire tali prodotti online, di pubblicizzarli e di venderli ovunque all’interno dell’Unione europea, nonché di fissarne il prezzo di rivendita.
Come ricordato dal comunicato stampa della Commissione, quest’ultima aveva avviato nel giugno 2017 un’istruttoria nei confronti di Guess per alcune limitazioni previste nei propri contratti di distribuzione selettiva. In particolare, Guess avrebbe limitato, ai propri rivenditori autorizzati, di:
- utilizzare i marchi Guess per il c.d. online search advertising;
- vendere i prodotti Guess online senza una specifica autorizzazione da parte di Guess stessa;
- vendere i prodotti a consumatori situati al di fuori del territorio allocato al rivenditore autorizzato;
- effettuare vendite incrociate tra rivenditori (autorizzati) all’ingrosso e al dettaglio; e
- decidere liberamente il prezzo di rivendita dei prodotti a marchio Guess.
In tale modo, secondo la Commissione, Guess avrebbe ripartito i diversi mercati europei. A valle di ciò, tra le altre cose, la Commissione aveva riscontrato che i prezzi dei prodotti Guess nei paesi del Centro e dell’Est Europa erano il 5-10% più alti (in media) di quelli in Europea occidentale.
Per tali motivi, la Commissione ha ritenuto che i contratti di distribuzione di Guess violassero l’art. 101 TFUE.
Il caso in commento si inserisce nella rinnovata attenzione mostrata da parte della Commissione per le restrizioni verticali (si pensi ad esempio alle recenti sanzioni nei confronti di Philips e Pioneer – sul punto si rimanda alla Newsletter dello scorso 30 luglio) oltre che essere la prima decisione adottata dopo l’approvazione del nuovo Regolamento UE sul Geo-Blocking (volto proprio a proibire il geo-blocking e altre restrizioni ingiustificate al commercio online basate sulla nazionalità, il luogo di residenza o il luogo di stabilimento nell’ambito del mercato interno).
Inoltre, nei limiti di quanto può emergere da un comunicato stampa, la decisione appare di particolare interesse in tema di quantificazione della sanzione. Sul punto, infatti, la Commissione ha riconosciuto a Guess una riduzione del 50% della sanzione per aver cooperato con la Commissione “…beyond its legal obligation to do so…”. In particolare, Guess avrebbe rivelato una violazione del diritto della concorrenza non conosciuta alla Commissione (quella relativa al divieto di utilizzare i marchi Guess per l’online search advertising). Inoltre, la società ha fornito elementi di prova che hanno costituito un valore aggiunto significativo rispetto a quelli già in possesso della Commissione e ha espressamente riconosciuto di aver violato il diritto della concorrenza.
La scelta di attribuire una così rilevante riduzione della sanzione, in un contesto, quello delle restrizioni verticali, non coperto dai programmi di leniency, sembra introdurre nuovi elementi nella politica di enforcement della Commissione, i quali potrebbero portare le imprese a considerare di cooperare attivamente durante le istruttorie della Commissione anche in tali casi. Peraltro, proprio la mancanza di un formale programma di clemenza e la connessa assenza di qualsiasi certezza giuridica circa l’esito di una cooperazione, oltre che la mancanza dell’immunità, rendono questi nuovi elementi non particolarmente cogenti.
Se questi casi sono indicativi di un rinnovato interesse della Commissione per le restrizioni verticali, la Commissione potrebbe dover pensare ad un allargamento dell’ambito di applicazione dei programmi di clemenza anche agli aspetti puramente verticali, sulla falsariga di quanto accade nel Regno Unito.
Jacopo Pelucchi
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In tale modo, secondo la Commissione, Guess avrebbe ripartito i diversi mercati europei. A valle di ciò, tra le altre cose, la Commissione aveva riscontrato che i prezzi dei prodotti Guess nei paesi del Centro e dell’Est Europa erano il 5-10% più alti (in media) di quelli in Europea occidentale.
Per tali motivi, la Commissione ha ritenuto che i contratti di distribuzione di Guess violassero l’art. 101 TFUE.
Il caso in commento si inserisce nella rinnovata attenzione mostrata da parte della Commissione per le restrizioni verticali (si pensi ad esempio alle recenti sanzioni nei confronti di Philips e Pioneer – sul punto si rimanda alla Newsletter dello scorso 30 luglio) oltre che essere la prima decisione adottata dopo l’approvazione del nuovo Regolamento UE sul Geo-Blocking (volto proprio a proibire il geo-blocking e altre restrizioni ingiustificate al commercio online basate sulla nazionalità, il luogo di residenza o il luogo di stabilimento nell’ambito del mercato interno).
Inoltre, nei limiti di quanto può emergere da un comunicato stampa, la decisione appare di particolare interesse in tema di quantificazione della sanzione. Sul punto, infatti, la Commissione ha riconosciuto a Guess una riduzione del 50% della sanzione per aver cooperato con la Commissione “…beyond its legal obligation to do so…”. In particolare, Guess avrebbe rivelato una violazione del diritto della concorrenza non conosciuta alla Commissione (quella relativa al divieto di utilizzare i marchi Guess per l’online search advertising). Inoltre, la società ha fornito elementi di prova che hanno costituito un valore aggiunto significativo rispetto a quelli già in possesso della Commissione e ha espressamente riconosciuto di aver violato il diritto della concorrenza.
La scelta di attribuire una così rilevante riduzione della sanzione, in un contesto, quello delle restrizioni verticali, non coperto dai programmi di leniency, sembra introdurre nuovi elementi nella politica di enforcement della Commissione, i quali potrebbero portare le imprese a considerare di cooperare attivamente durante le istruttorie della Commissione anche in tali casi. Peraltro, proprio la mancanza di un formale programma di clemenza e la connessa assenza di qualsiasi certezza giuridica circa l’esito di una cooperazione, oltre che la mancanza dell’immunità, rendono questi nuovi elementi non particolarmente cogenti.
Se questi casi sono indicativi di un rinnovato interesse della Commissione per le restrizioni verticali, la Commissione potrebbe dover pensare ad un allargamento dell’ambito di applicazione dei programmi di clemenza anche agli aspetti puramente verticali, sulla falsariga di quanto accade nel Regno Unito.
Jacopo Pelucchi
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Diritto della concorrenza Italia / Concorrenza e concessioni amministrative - L’AGCM esercita i propri poteri di advocacy evidenziando le criticità relative all’uso distorto dello strumento concessorio in diversi settori
Lo scorso 20 dicembre, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha deliberato di inviare una segnalazione (S3470) al Governo e al Parlamento in merito all’attuale situazione delle concessioni amministrative in Italia, evidenziando le principali criticità concorrenziali emerse in specifici mercati in virtù di un utilizzo distorto dello strumento concessorio. I principali problemi portati all’attenzione dall’AGCM si concentrano sullo scarso ricorso da parte delle amministrazioni concedenti alle procedure ad evidenza pubblica per la loro assegnazione e sul perimetro e la durata delle concessioni, che non risultano del tutto rispondenti alle esigenze del mercato.
In particolare l’AGCM ribadisce ancora una volta che le gare devono costituire la regola nell’affidamento delle concessioni. Inoltre, la loro ampiezza e durata devono essere limitate e giustificate dalle esigenze di natura tecnica ed economica e dalle caratteristiche degli investimenti richiesti. A ciò aggiunge che andrebbero eliminati i casi di preferenza per i c.d. gestori uscenti o per l’anzianità acquisita, nonché evitati rinnovi automatici e proroghe.
Su tali basi, l’AGCM nella propria segnalazione, passando in rassegna diversi settori, propone delle modifiche a livello normativo e formula al contempo delle raccomandazioni aventi come destinatario le amministrazioni concedenti, con l’obiettivo di garantire un maggiore confronto concorrenziale tra gli operatori del mercato e di migliorare qualitativamente la tipologia di servizio che viene reso alla collettività.
Di seguito una breve disamina – inter alia – dei principali settori analizzati e degli interventi proposti:
- settore autostradale: l’AGCM evidenzia come l’esperienza abbia dimostrato come la quasi totalità delle concessioni sia stata affidata in assenza di gare e per durate particolarmente lunghe. Pertanto, con riferimento alle concessioni in scadenza, l’AGCM propone il celere svolgimento di procedure di gara. Per le restanti concessioni viene invece proposto di procedere alla valutazione della congruità della durata rispetto al valore della concessione, alla complessità organizzativa dell’oggetto della stessa e agli investimenti effettuati, anche ai fini dell’eventuale rideterminazione della stessa, se eccedente il periodo di tempo ragionevolmente necessario al recupero degli investimenti sostenuti e a una remunerazione del capitale investito. Infine, l’AGCM propone anche una modifica normativa: un aumento pari all’80% dei lavori con riferimento alla quota che i titolari di concessioni (non affidate con gara) sono obbligati ad aggiudicare mediante procedura ad evidenza pubblica, con un significativo incremento rispetto all’attuale 60% previsto attualmente nel Codice dei Contratti pubblici;
- settore aeroportuale: in maniera sostanzialmente analoga l’AGCM rileva che, nonostante i suoi precedenti interventi in passato, l’intero sistema delle concessioni aeroportuali appaia tuttora regolato da affidamenti diretti per periodi di tempo molto lunghi (mediamente 40 anni). Anche in relazione a questo settore, l’AGCM segnala la necessità di procedere tramite gara per le concessioni non ancora affidate tramite decreto ministeriale, Con riferimento alle restanti concessioni fa emergere la necessità di porre in essere un’attenta verifica della congruenza tra il programma di investimenti e la durata della concessione, anche ai fini di un’eventuale ridefinizione di quest’ultima, se non coerente con il piano di sviluppo pluriennale, la tempistica degli investimenti e il sistema delle penali;
- settore dela distribuzione del gas: al riguardo l’AGCM evidenzia come la maggior parte delle concessioni esistenti risultino scadute ope legis ed esercitate in regime di proroga e come ad oggi le gare svolte o comunque bandite siano pochissime (si consideri che le stesse procedure prodromiche a tali gare sono in stato ancora iniziale o del tutto assente nella maggior parte degli ambiti, i c.d. ATEM). In tale settore, pertanto, l’AGCM invita gli enti locali che ancora non vi abbiano provveduto a procedere con l’identificazione delle stazioni appaltanti. Viene inoltre resa nota la necessità di effettuare un rapido ricorso alle procedure di gara e, con riferimento agli enti di controllo, viene fatta emergere l’esigenza di porre in essere un’attività di verifica del rispetto delle tempistiche previste dalla normativa e il pronto esercizio dei propri poteri sostitutivi in caso di ingiustificato ritardo nell’espletamento delle gare;
- settore delle grandi derivazioni d’acqua per uso idroelettrico: sul punto l’AGCM, preso atto di un contesto simile a quello per la distribuzione gas, raccomanda di espletare nel minor tempo possibile le procedure di gara ed evidenzia la necessità di apportare una modifica normativa all’articolo 12 del D. Lgs. n. 79/99 nel senso di prevedere il trasferimento a titolo oneroso delle sole opere asciutte e la contestuale devoluzione gratuita delle opere bagnate al demanio statale;
- settore portuale e marittimo: in tale settore, l’AGCM evidenzia la perdurante situazione di incertezza – a causa del contesto normativo di riferimento – circa le legittime modalità di espletamento delle procedure di assegnazioni delle concessioni e degli obblighi in capo alle amministrazioni concedenti. Su tali basi, l’AGCM richiede che venga attuato un chiarimento dei ruoli e delle competenze dei vari attori del settore; il recepimento da parte delle Autorità di Sistema Portuale delle indicazioni fornite dai regolatori, definendo chiaramente ex ante criteri equi e non discriminatori di accesso e utilizzo delle infrastrutture e attivandosi per lo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica, indipendentemente dalle istanze dei soggetti interessati;
- settore delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative: con riferimento a tale settore, l’AGCM richiama i precedenti interventi di advocacy posti in essere e la pronuncia con cui la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha ritenuto incompatibile con il diritto dell’UE la normativa italiana che prevede – tra le altre cose – la proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico-ricreative. Alla luce di ciò, l’AGCM segnala l’opportunità di adottare in tempi brevi una nuova normativa che preveda l’immediata selezione dei concessionari in base a principi di concorrenza, imparzialità, trasparenza e pubblicità e che garantisca all’amministrazione competente un utilizzo efficiente delle risorse demaniali e un’adeguata remunerazione del bene, tale da consentire il trasferimento di una parte maggiore della rendita alla collettività.
Da ultimo l’AGCM si è pronunciata anche su altri settori quali il posteggio per commercio su aree pubbliche, le poste, la radiotelevisione e le frequenze della banda 700 Mhz per i servizi di telecomunicazione mobile (5G) e rinnovo dei diritti d’uso. Con riferimento a questi ultimi due settori in particolare, l’AGCM ha evidenziato: per quanto riguarda la radiotelevisione, la necessità di una puntuale definizione degli obblighi di servizio pubblico per consentire un più corretto dimensionamento delle risorse destinate al loro finanziamento, agevolando l’offerta del servizio pubblico radiotelevisivo attraverso una rete dedicata ed esclusivamente finanziata dal canone; relativamente alle citate frequenze, l’AGCM ha evidenziato l’esigenza di garantire un rapido rilascio dello spettro in banda 700MHz a seguito dell’esperimento delle procedure di gara, senza il ricorso a proroghe ingiustificate nel rinnovo dei diritti d’uso ed evitando che la richiesta di un indennizzo al concessionario subentrante possa ostacolare l’accesso al mercato.
Non resta che attendere quella che sarà la possibile attuazione delle raccomandazioni formulate.
Gloria Panaccione
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In particolare l’AGCM ribadisce ancora una volta che le gare devono costituire la regola nell’affidamento delle concessioni. Inoltre, la loro ampiezza e durata devono essere limitate e giustificate dalle esigenze di natura tecnica ed economica e dalle caratteristiche degli investimenti richiesti. A ciò aggiunge che andrebbero eliminati i casi di preferenza per i c.d. gestori uscenti o per l’anzianità acquisita, nonché evitati rinnovi automatici e proroghe.
Su tali basi, l’AGCM nella propria segnalazione, passando in rassegna diversi settori, propone delle modifiche a livello normativo e formula al contempo delle raccomandazioni aventi come destinatario le amministrazioni concedenti, con l’obiettivo di garantire un maggiore confronto concorrenziale tra gli operatori del mercato e di migliorare qualitativamente la tipologia di servizio che viene reso alla collettività.
Di seguito una breve disamina – inter alia – dei principali settori analizzati e degli interventi proposti:
- settore autostradale: l’AGCM evidenzia come l’esperienza abbia dimostrato come la quasi totalità delle concessioni sia stata affidata in assenza di gare e per durate particolarmente lunghe. Pertanto, con riferimento alle concessioni in scadenza, l’AGCM propone il celere svolgimento di procedure di gara. Per le restanti concessioni viene invece proposto di procedere alla valutazione della congruità della durata rispetto al valore della concessione, alla complessità organizzativa dell’oggetto della stessa e agli investimenti effettuati, anche ai fini dell’eventuale rideterminazione della stessa, se eccedente il periodo di tempo ragionevolmente necessario al recupero degli investimenti sostenuti e a una remunerazione del capitale investito. Infine, l’AGCM propone anche una modifica normativa: un aumento pari all’80% dei lavori con riferimento alla quota che i titolari di concessioni (non affidate con gara) sono obbligati ad aggiudicare mediante procedura ad evidenza pubblica, con un significativo incremento rispetto all’attuale 60% previsto attualmente nel Codice dei Contratti pubblici;
- settore aeroportuale: in maniera sostanzialmente analoga l’AGCM rileva che, nonostante i suoi precedenti interventi in passato, l’intero sistema delle concessioni aeroportuali appaia tuttora regolato da affidamenti diretti per periodi di tempo molto lunghi (mediamente 40 anni). Anche in relazione a questo settore, l’AGCM segnala la necessità di procedere tramite gara per le concessioni non ancora affidate tramite decreto ministeriale, Con riferimento alle restanti concessioni fa emergere la necessità di porre in essere un’attenta verifica della congruenza tra il programma di investimenti e la durata della concessione, anche ai fini di un’eventuale ridefinizione di quest’ultima, se non coerente con il piano di sviluppo pluriennale, la tempistica degli investimenti e il sistema delle penali;
- settore dela distribuzione del gas: al riguardo l’AGCM evidenzia come la maggior parte delle concessioni esistenti risultino scadute ope legis ed esercitate in regime di proroga e come ad oggi le gare svolte o comunque bandite siano pochissime (si consideri che le stesse procedure prodromiche a tali gare sono in stato ancora iniziale o del tutto assente nella maggior parte degli ambiti, i c.d. ATEM). In tale settore, pertanto, l’AGCM invita gli enti locali che ancora non vi abbiano provveduto a procedere con l’identificazione delle stazioni appaltanti. Viene inoltre resa nota la necessità di effettuare un rapido ricorso alle procedure di gara e, con riferimento agli enti di controllo, viene fatta emergere l’esigenza di porre in essere un’attività di verifica del rispetto delle tempistiche previste dalla normativa e il pronto esercizio dei propri poteri sostitutivi in caso di ingiustificato ritardo nell’espletamento delle gare;
- settore delle grandi derivazioni d’acqua per uso idroelettrico: sul punto l’AGCM, preso atto di un contesto simile a quello per la distribuzione gas, raccomanda di espletare nel minor tempo possibile le procedure di gara ed evidenzia la necessità di apportare una modifica normativa all’articolo 12 del D. Lgs. n. 79/99 nel senso di prevedere il trasferimento a titolo oneroso delle sole opere asciutte e la contestuale devoluzione gratuita delle opere bagnate al demanio statale;
- settore portuale e marittimo: in tale settore, l’AGCM evidenzia la perdurante situazione di incertezza – a causa del contesto normativo di riferimento – circa le legittime modalità di espletamento delle procedure di assegnazioni delle concessioni e degli obblighi in capo alle amministrazioni concedenti. Su tali basi, l’AGCM richiede che venga attuato un chiarimento dei ruoli e delle competenze dei vari attori del settore; il recepimento da parte delle Autorità di Sistema Portuale delle indicazioni fornite dai regolatori, definendo chiaramente ex ante criteri equi e non discriminatori di accesso e utilizzo delle infrastrutture e attivandosi per lo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica, indipendentemente dalle istanze dei soggetti interessati;
- settore delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative: con riferimento a tale settore, l’AGCM richiama i precedenti interventi di advocacy posti in essere e la pronuncia con cui la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha ritenuto incompatibile con il diritto dell’UE la normativa italiana che prevede – tra le altre cose – la proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico-ricreative. Alla luce di ciò, l’AGCM segnala l’opportunità di adottare in tempi brevi una nuova normativa che preveda l’immediata selezione dei concessionari in base a principi di concorrenza, imparzialità, trasparenza e pubblicità e che garantisca all’amministrazione competente un utilizzo efficiente delle risorse demaniali e un’adeguata remunerazione del bene, tale da consentire il trasferimento di una parte maggiore della rendita alla collettività.
Da ultimo l’AGCM si è pronunciata anche su altri settori quali il posteggio per commercio su aree pubbliche, le poste, la radiotelevisione e le frequenze della banda 700 Mhz per i servizi di telecomunicazione mobile (5G) e rinnovo dei diritti d’uso. Con riferimento a questi ultimi due settori in particolare, l’AGCM ha evidenziato: per quanto riguarda la radiotelevisione, la necessità di una puntuale definizione degli obblighi di servizio pubblico per consentire un più corretto dimensionamento delle risorse destinate al loro finanziamento, agevolando l’offerta del servizio pubblico radiotelevisivo attraverso una rete dedicata ed esclusivamente finanziata dal canone; relativamente alle citate frequenze, l’AGCM ha evidenziato l’esigenza di garantire un rapido rilascio dello spettro in banda 700MHz a seguito dell’esperimento delle procedure di gara, senza il ricorso a proroghe ingiustificate nel rinnovo dei diritti d’uso ed evitando che la richiesta di un indennizzo al concessionario subentrante possa ostacolare l’accesso al mercato.
Non resta che attendere quella che sarà la possibile attuazione delle raccomandazioni formulate.
Gloria Panaccione
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Intese e produttori di cemento – Il Consiglio di Stato riduce la sanzione irrogata dall’AGCM a Italcementi per un errore nel computo della medesima
Con la sentenza pubblicata il 31 dicembre 2018, il Consiglio di Stato (CdS) ha accolto parzialmente il ricorso di Italcementi S.p.A. (Italcementi) avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (TAR), la quale aveva confermato il provvedimento con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) aveva sanzionato Italcementi, insieme ad altri operatori del settore del cemento, per la partecipazione ad una asserita intesa atta al coordinamento dei prezzi di vendita del cemento e al controllo dell’andamento delle quote di mercato tramite lo scambio di informazioni sensibili. Con tale provvedimento, l’AGCM in particolare aveva irrogato a Italcementi una sanzione di oltre 80 milioni di euro.
Per quanto qui rileva, Italcementi, nell’appello, ha in primo luogo lamentato che le prove addotte dall’AGCM a sostegno della propria tesi non fossero idonee a corroborarla mancando del tutto la prova di una intesa complessiva tra le parti del procedimento in quanto i comportamenti contestati a Italcementi oggetto della decisione dell’AGCM altro non erano che il comportamento razionale unilaterale che una impresa in un mercato oligopolistico si trova ad adottare. In secondo luogo, Italcementi contestava un ulteriore travisamento dei fatti operato dall’AGCM nel qualificare l’intesa come continuativa nel tempo, alla luce dell’importante iato temporale occorso tra il dicembre 2012 e il giugno 2015 ed in relazione al quale non sussisteva nessun elemento di prova.
Il CdS in merito ha ribadito il principio secondo cui il “parallelismo tariffario” non sia di per sé sufficiente all’identificazione di una condotta anticoncorrenziale. Tuttavia, nel caso di specie, l’AGCM avrebbe ricostruito non solo un “parallelismo dei comportamenti di prezzo” ma anche gli accordi e le condotte attraverso cui le parti assicuravano tale parallelismo, quali, ad esempio, “discussioni relative a prezzi e a listini” emerse durante l’istruttoria e puntualmente descritte nel testo del provvedimento, nonché le comunicazioni riguardo alle strategie future, pertanto fornendo un quadro sufficientemente convincente dell’esistenza dell’intesa.
Viceversa, il CdS ha accolto parzialmente il terzo motivo di ricorso, con il quale Italcementi aveva dedotto la violazione delle Linee Guida per il calcolo delle sanzioni, adottate dell’AGCM stessa per determinare la quantificazione delle sanzioni antitrust. Secondo la ricorrente, mentre tali Linee Guida prescrivono l’impiego del fatturato dell’ultimo esercizio sociale concluso, l’AGCM avrebbe invece ingiustificatamente impiegato per il calcolo della sanzione il dato relativo al fatturato dell’esercizio precedente all’ultimo, significativamente superiore. Il CdS, rilevando l’impiego da parte dell’AGCM del dato afferente all’esercizio 2015 ma anche la disponibilità del dato 2016, ritiene insoddisfacenti le giustificazioni addotte da quest’ultima in merito alla scelta di impiegare il primo piuttosto che il secondo, ritenendo insussistente l’asserita “inadeguatezza” ed “incompletezza” del dato 2016. Il CdS ha inoltre rimarcato la possibilità di impiegare un dato precedente qualora l’ultimo fatturato disponibile sia stato ridotto attraverso operazioni elusive atte a ridurre la sanzione ma non ha rilevato tale circostanza nel caso di specie, pertanto escludendo tale possibilità, e ridimensionando la sanzione all’importo di circa 28 milioni di euro.
Il CdS ha dimostrato ancora una volta di rappresentare la sede ove le istanze difensive delle parti sono maggiormente ascoltate e i provvedimenti dell’AGCM soggetti ad un attento sindacato anche sui fatti e le evidenze sottese.
La decisione dell’AGCM sottostante presenta peraltro numerose complessità e specificità e ha coinvolto numerose imprese, con posizioni assai diversificate sia in termini di condotta, sia di area geografica nella quale operavano, imprese i cui appelli sono ancora pendenti. Sarà quindi interessante vedere come il CdS eserciterà il pieno controllo giurisdizionale sugli altri aspetti che, verosimilmente, le altre parti coinvolte nella vicenda hanno sollevato nei loro appelli.
Riccardo Fadiga
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Per quanto qui rileva, Italcementi, nell’appello, ha in primo luogo lamentato che le prove addotte dall’AGCM a sostegno della propria tesi non fossero idonee a corroborarla mancando del tutto la prova di una intesa complessiva tra le parti del procedimento in quanto i comportamenti contestati a Italcementi oggetto della decisione dell’AGCM altro non erano che il comportamento razionale unilaterale che una impresa in un mercato oligopolistico si trova ad adottare. In secondo luogo, Italcementi contestava un ulteriore travisamento dei fatti operato dall’AGCM nel qualificare l’intesa come continuativa nel tempo, alla luce dell’importante iato temporale occorso tra il dicembre 2012 e il giugno 2015 ed in relazione al quale non sussisteva nessun elemento di prova.
Il CdS in merito ha ribadito il principio secondo cui il “parallelismo tariffario” non sia di per sé sufficiente all’identificazione di una condotta anticoncorrenziale. Tuttavia, nel caso di specie, l’AGCM avrebbe ricostruito non solo un “parallelismo dei comportamenti di prezzo” ma anche gli accordi e le condotte attraverso cui le parti assicuravano tale parallelismo, quali, ad esempio, “discussioni relative a prezzi e a listini” emerse durante l’istruttoria e puntualmente descritte nel testo del provvedimento, nonché le comunicazioni riguardo alle strategie future, pertanto fornendo un quadro sufficientemente convincente dell’esistenza dell’intesa.
Viceversa, il CdS ha accolto parzialmente il terzo motivo di ricorso, con il quale Italcementi aveva dedotto la violazione delle Linee Guida per il calcolo delle sanzioni, adottate dell’AGCM stessa per determinare la quantificazione delle sanzioni antitrust. Secondo la ricorrente, mentre tali Linee Guida prescrivono l’impiego del fatturato dell’ultimo esercizio sociale concluso, l’AGCM avrebbe invece ingiustificatamente impiegato per il calcolo della sanzione il dato relativo al fatturato dell’esercizio precedente all’ultimo, significativamente superiore. Il CdS, rilevando l’impiego da parte dell’AGCM del dato afferente all’esercizio 2015 ma anche la disponibilità del dato 2016, ritiene insoddisfacenti le giustificazioni addotte da quest’ultima in merito alla scelta di impiegare il primo piuttosto che il secondo, ritenendo insussistente l’asserita “inadeguatezza” ed “incompletezza” del dato 2016. Il CdS ha inoltre rimarcato la possibilità di impiegare un dato precedente qualora l’ultimo fatturato disponibile sia stato ridotto attraverso operazioni elusive atte a ridurre la sanzione ma non ha rilevato tale circostanza nel caso di specie, pertanto escludendo tale possibilità, e ridimensionando la sanzione all’importo di circa 28 milioni di euro.
Il CdS ha dimostrato ancora una volta di rappresentare la sede ove le istanze difensive delle parti sono maggiormente ascoltate e i provvedimenti dell’AGCM soggetti ad un attento sindacato anche sui fatti e le evidenze sottese.
La decisione dell’AGCM sottostante presenta peraltro numerose complessità e specificità e ha coinvolto numerose imprese, con posizioni assai diversificate sia in termini di condotta, sia di area geografica nella quale operavano, imprese i cui appelli sono ancora pendenti. Sarà quindi interessante vedere come il CdS eserciterà il pieno controllo giurisdizionale sugli altri aspetti che, verosimilmente, le altre parti coinvolte nella vicenda hanno sollevato nei loro appelli.
Riccardo Fadiga
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Tutela del consumatore / Pratiche commerciali scorrette e agenzie di viaggi online - L’AGCM irroga sanzioni per € 150.000 nei confronti dell’agenzia di viaggi online Easy Market S.p.A.
Con il provvedimento n. 27441/2018 (il Provvedimento), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha sanzionato Easy Market S.p.A. (Easy Market), agenzia di viaggi online operante attraverso il sito www.lol.travel.it, per aver posto in essere le seguenti pratiche commerciali scorrette: i) applicazione del c.d. credit card surcharge nell’acquisto di voli con determinate carte di credito, reso noto solo nella fase finale della stessa procedura di acquisto del volo (Prima Condotta); e ii) fornitura del servizio di assistenza telefonica a tariffazione maggiorata rispetto a quella base per questioni post-vendita inerenti a voli o soggiorni in hotel già acquistati dal consumatore (Seconda Condotta).
Con riferimento alla Prima Condotta, l’AGCM ha riscontrato l’applicazione di un supplemento di circa 3 euro che veniva indicato nel prezzo finale (ricalcolato dopo la selezione del metodo di pagamento scelto per finalizzare l’acquisto) come “costi di gestione”; tale incremento avveniva soltanto in caso di scelta di alcune carte di pagamento (peraltro, piuttosto diffuse). A partire dal 10 maggio 2018, Easy Market ha provveduto ad eliminare l’applicazione di detti costi di gestione, facendo sì che il prezzo finale pagato dal consumatore fosse sempre il medesimo, indipendentemente dal tipo di metodo di pagamento adottato.
In merito alla Seconda Condotta, la contestazione mossa dall’AGCM si riferisce al fatto che nella sezione “Contatti” presente sul sito internet di cui sopra veniva riportato solamente il numero a tariffazione maggiorata per l’assistenza clienti (il numero a tariffa base era, invece, indicato esclusivamente in calce alle mail di conferma delle prenotazioni, unitamente al numero a tariffa maggiorata, i cui costi non venivano peraltro specificati). Anche in questo caso, a partire dal 29 giugno 2018, Easy Market ha provveduto ad inserire nella sezione “Contatti” del proprio sito internet entrambi i numeri, differenziando i canali di assistenza telefonica pre e post vendita (ancorché, ad avviso dell’AGCM, solo a partire dal 10 ottobre 2018, è stata data sufficiente evidenza grafica ai costi della linea telefonica a tariffazione maggiorata e al fatto che questa fosse destinata all’assistenza prevendita, contrariamente al numero a tariffa base riservato ai servizi post vendita).
Nelle more della propria difesa, Easy Market ha sottolineato di aver appreso a pieno delle contestazioni avanzate dall’AGCM proprio in relazione alla Seconda Condotta soltanto in occasione della ricezione della comunicazione delle risultanze istruttorie, lamentando, pertanto, una compressione dei propri diritti di difesa. Sul punto, l’AGCM, richiamando un orientamento giurisprudenziale oramai consolidato, ha replicato che, nel provvedimento di avvio del procedimento era stato indicato che tale condotta avrebbe costituito oggetto di approfondimento istruttorio, anche a valle delle informazioni richieste e delle modifiche intervenute durante lo svolgimento dello stesso procedimento.
Anche alla luce di quanto brevemente descritto, l’AGCM, dopo aver rigettato gli impegni presentati da Easy Market in ragione della manifesta scorrettezza e gravità delle pratiche accertate (soprattutto riguardo alla Prima Condotta), ha comminato una sanzione pari a € 100.000 per la Prima Condotta (tenendo conto, oltre all’elevato grado di offensività, dell’ampia diffusione di detta pratica attraverso internet per oltre un anno) e una sanzione pari a € 50.000 per la Seconda.
Non resta che verificare, in caso di impugnazione del Provvedimento da parte di Easy Market, se il giudice di prime cure voglia seguire la posizione adottata da tempo dall’AGCM (specialmente in merito alla Prima Condotta) o ritenga, invece, che vi siano elementi per annullare la decisione in commento.
Filippo Alberti
Con riferimento alla Prima Condotta, l’AGCM ha riscontrato l’applicazione di un supplemento di circa 3 euro che veniva indicato nel prezzo finale (ricalcolato dopo la selezione del metodo di pagamento scelto per finalizzare l’acquisto) come “costi di gestione”; tale incremento avveniva soltanto in caso di scelta di alcune carte di pagamento (peraltro, piuttosto diffuse). A partire dal 10 maggio 2018, Easy Market ha provveduto ad eliminare l’applicazione di detti costi di gestione, facendo sì che il prezzo finale pagato dal consumatore fosse sempre il medesimo, indipendentemente dal tipo di metodo di pagamento adottato.
In merito alla Seconda Condotta, la contestazione mossa dall’AGCM si riferisce al fatto che nella sezione “Contatti” presente sul sito internet di cui sopra veniva riportato solamente il numero a tariffazione maggiorata per l’assistenza clienti (il numero a tariffa base era, invece, indicato esclusivamente in calce alle mail di conferma delle prenotazioni, unitamente al numero a tariffa maggiorata, i cui costi non venivano peraltro specificati). Anche in questo caso, a partire dal 29 giugno 2018, Easy Market ha provveduto ad inserire nella sezione “Contatti” del proprio sito internet entrambi i numeri, differenziando i canali di assistenza telefonica pre e post vendita (ancorché, ad avviso dell’AGCM, solo a partire dal 10 ottobre 2018, è stata data sufficiente evidenza grafica ai costi della linea telefonica a tariffazione maggiorata e al fatto che questa fosse destinata all’assistenza prevendita, contrariamente al numero a tariffa base riservato ai servizi post vendita).
Nelle more della propria difesa, Easy Market ha sottolineato di aver appreso a pieno delle contestazioni avanzate dall’AGCM proprio in relazione alla Seconda Condotta soltanto in occasione della ricezione della comunicazione delle risultanze istruttorie, lamentando, pertanto, una compressione dei propri diritti di difesa. Sul punto, l’AGCM, richiamando un orientamento giurisprudenziale oramai consolidato, ha replicato che, nel provvedimento di avvio del procedimento era stato indicato che tale condotta avrebbe costituito oggetto di approfondimento istruttorio, anche a valle delle informazioni richieste e delle modifiche intervenute durante lo svolgimento dello stesso procedimento.
Anche alla luce di quanto brevemente descritto, l’AGCM, dopo aver rigettato gli impegni presentati da Easy Market in ragione della manifesta scorrettezza e gravità delle pratiche accertate (soprattutto riguardo alla Prima Condotta), ha comminato una sanzione pari a € 100.000 per la Prima Condotta (tenendo conto, oltre all’elevato grado di offensività, dell’ampia diffusione di detta pratica attraverso internet per oltre un anno) e una sanzione pari a € 50.000 per la Seconda.
Non resta che verificare, in caso di impugnazione del Provvedimento da parte di Easy Market, se il giudice di prime cure voglia seguire la posizione adottata da tempo dall’AGCM (specialmente in merito alla Prima Condotta) o ritenga, invece, che vi siano elementi per annullare la decisione in commento.
Filippo Alberti