Newsletter

November 25 2019

Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione

Diritto della concorrenza Italia/Concentrazioni e settore della grande distribuzione organizzata – L’AGCM avvia un’istruttoria sull’acquisizione di Auchan da parte di Conad

Con la decisione  del 5 novembre 2019 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha avviato un’istruttoria volta ad approfondire le criticità concorrenziali riscontrate prima facie in relazione all’acquisizione da parte di CONAD Consorzio Nazionale Dettaglianti Soc. Coop. (CONAD) dell’intero capitale sociale di Auchan S.p.A. (Auchan) (congiuntamente, le Parti). Com’è noto, entrambi gli operatori sono attivi nel settore della grande distribuzione organizzata (GDO).

In particolare, CONAD è una società cooperativa che riunisce sei grandi gruppi cooperativi (le Cooperative) che forniscono ai singoli imprenditori soci e titolari dei punti vendita distribuiti sul territorio nazionale (i Dettaglianti) servizi amministrativi, commerciali, finanziari e logistici. CONAD, invece, opera come centrale di acquisto e di servizi, si occupa della pianificazione strategica, della comunicazione e del marketing, nonché della gestione del marchio CONAD a beneficio delle Cooperative e dei Dettaglianti.

Auchan  è attiva nel settore della GDO in Italia attraverso 269 punti vendita (pv) gestiti direttamente o tramite sue controllate, 49 pv dati in affitto a terzi e 976 pv affiliati tramite contratti di franchising. Auchan, inoltre, è attiva in misura limitata nel settore delle vendite online e della distribuzione di carburanti.

L’operazione prevede che le Cooperative acquisiscano i pv gestiti direttamente da Auchan o dalle sue controllate e quelli dati in affitto a terzi. I pv affiliati tramite contratti di franchising, invece, non saranno trasferiti ma verranno gestiti da CONAD solo fino alla scadenza naturale del contratto di franchising, pur continuando ad operare con le insegne Auchan. L’AGCM appare non ritenerli una (porzione di) concentrazione ai sensi della normativa applicabile – ma piuttosto rapporti di natura contrattuale non qualificabili come cambio di controllo su una parte di impresa – e, pertanto, ha ritenuto che tali pv in franchising non rientrassero nell’ambito della propria valutazione. Parimenti, l’Autorità ha escluso, a fronte delle marginali sovrapposizioni orizzontali esistenti, che potessero considerarsi come mercati interessati dalla concentrazione quelli relativi alle vendite online e alla distribuzione dei carburanti.

L’AGCM, invece, ha individuato come mercati rilevanti: (i) i mercati della vendita al dettaglio di prodotti alimentari e non alimentari di largo consumo; e (ii) i mercati dell’approvvigionamento di beni di largo consumo alimentari e non.

Con riferimento ai mercati sub (i), l’AGCM ha proceduto, in linea con la propria prassi, identificando distinti mercati del prodotto in funzione della dimensione del pv (corrispondenti a superette, supermercati e ipermercati) e individuando la relativa dimensione geografica come coincidente – in prima approssimazione – con un’area compresa entro 20 minuti di distanza (in macchina) da ciascun pv. Ciò posto, l’AGCM ha individuato possibili criticità concorrenziali in 147 mercati locali in cui la quota aggregata delle Parti supera il 25%. Secondo una stima a livello nazionale, peraltro, post-operazione CONAD diverrebbe il primo operatore con una quota pari al 18,5%, con un incremento del 5,6%, davanti a Coop Italia (13,8%) e ad altri concorrenti con quote di mercato inferiori. L’AGCM ha chiarito che nel corso dell’istruttoria verranno approfondite le questioni riguardanti la possibilità di includere anche i discount all’interno dei mercati rilevanti e le dinamiche competitive esistenti tra pv appartenenti a diversi mercati del prodotto.

Con riferimento ai mercati sub (ii), l’AGCM ha ritenuto possibile individuare diversi mercati in funzione della categoria dei prodotti acquistati dai produttori da parte delle catene della GDO. All’interno dell’offerta di prodotti della GDO, inoltre, sarebbe possibile distinguere i mercati sulla base del marchio dei prodotti (ad es. prodotti di marca e prodotti private label). Alla luce del fatto che le catene della GDO sono aggregate in “centrali d’acquisto” al fine di ottenere migliori condizioni per l’approvvigionamento, l’AGCM ha stimato la posizione di CONAD post-operazione come pari a circa il 24%, sulla base delle somme delle quote per le vendite effettuate a livello nazionale dalle imprese aderenti alla centrale d’acquisto CONAD – Finiper (14,9%) e delle vendite realizzate da Auchan e dalle altre catene aderenti alla centrale d’acquisto Gruppo Levante (complessivamente 9%). CONAD, diverrebbe pertanto, all’esito dell’operazione, il primo operatore anche dal lato degli acquisti, seguito da ESD Italia con una quota pari al 20% e da altri operatori con quote più contenute.

Resta ora da vedere come verranno sviluppate le valutazioni preliminari dell’AGCM contenute nel provvedimento in commento in sede di decisione finale. Tuttavia, ciò che può dirsi sin d’ora senza timore d’essere smentiti è che il caso in esame offrirà all’AGCM l’occasione di approfondire il tema delle dinamiche competitive tra pv appartenenti a diversi mercati del prodotto, nonché il tema relativo alla possibilità di ritenere i discount in un rapporto di sostituibilità con i pv della GDO (elemento che nelle precedenti decisioni dell’Autorità era sempre rimasto sullo sfondo), approfondimenti che, entrambi, potrebbero rivelarsi di grande utilità per gli addetti al settore (e non).

Roberta Laghi
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Acquisizione di ramo d’azienda e distribuzione del gas naturale – L’AGCM autorizza con condizioni l’acquisizione da parte di Ascopiave di alcuni rami operativi nella distribuzione del gas naturale

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha autorizzato l’operazione con cui Ascopiave S.p.A. (Ascopiave), capogruppo dell’omonimo gruppo societario attivo, inter alia, nella distribuzione e vendita di gas naturale, intende acquisire i rami d’azienda di ACEGAS-APS-AMGA S.p.A. (AAA) operanti la distribuzione del gas naturale negli ambiti territoriali minimi (ATEM) di Padova 1, Padova 2, Udine 3, e Pordenone (congiuntamente, i Rami Distribuzione), controllata da Hera S.p.A. (Hera)(congiuntamente, le Parti), all’uopo conferiti in un veicolo societario ad hoc (NewCo)(l’ Operazione). In aggiunta, l’Operazione  prevede alcuni accordi ancillari consistenti (i) nella stipula di un contratto di servizio da parte di Hera in favore di NewCo; (ii) nell’impegno di Ascopiave a mantenere i rapporti contrattuali in essere con i dipendenti dei Rami Distribuzione; (iii) nella stipula di un contratto di locazione tra AAA e NewCo; nonché, da ultimo, (iv) nell’impegno da parte di Hera a fornire su richiesta di Ascopiave eventuali servizi operativi.

Poiché il servizio di distribuzione del gas naturale è svolto in regime di monopolio legale, l’AGCM ha individuato il mercato rilevante nel mercato di ciascuna gara per l’aggiudicazione del servizio. Nel determinare la contendibilità di tale mercato può risultare determinante, segnatamente, il vantaggio detenuto dall’incumbent, che l’AGCM ha determinato sarebbe stato post-Operazione particolarmente significativo nell’ATEM Padova 1. Per rimediare alle preoccupazioni concorrenziali che si sarebbero così determinate, Ascopiave ha presentato misure in tre aree distinte: (i) l’impegno a garantire la dilazione del pagamento del Valore Industriale Residuo (VIR) consistente nell’accordare all’aggiudicatario della gara relativa all’ATEM Padova 1, qualora diverso da Ascopiave, una dilazione per un periodo massimo di diciotto mesi del pagamento della porzione di VIR incrementale corrispondente alle reti attualmente di spettanza di Ascopiave, con l’intento di contenere quello che l’AGCM ritiene essere un importante ostacolo finanziario rappresentato dal pagamento di tale onere, che potrebbe scoraggiare un diverso operatore dalla partecipazione alla gara; (ii) una misura c.d. occupazionale, consistente nel consentire al gestore aggiudicatario della gara d’ambito di assumere un numero di dipendenti del gestore uscente inferiore rispetto a quello previsto dalla disciplina applicabile, e garantendo invece che i dipendenti “in eccesso” rimangano alle dipendenze di Ascopiave alle medesime condizioni economiche; nonché (iii) una misura c.d. informativa, consistente nel fornire la cartografia della rete e delle attività di cui sono titolari Ascopiave e AAA nell’ATEM Padova 1 in occasione della relativa gara.

L’AGCM ha considerato che gli impegni fossero orientati correttamente per la soluzione dei problemi concorrenziali sollevati dall’Operazione, prescrivendo inoltre, al fine di assicurare una piena compensazione dell’incremento dei vantaggi di incumbency, e di facilitare il subentro nella gestione, una ulteriore misura, rappresentata (iv) dall’assunzione dell’obbligo da parte dell’entità post-Operazione, su richiesta dell’eventuale successivo gestore entrante, a stipulare un contratto di servizio transitorio (Transitional Service Agreement) della durata di dodici mesi a favore di quest’ultimo e alle condizioni economiche previste dall’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente per servizi analoghi.

Il provvedimento in commento è di sicuro interesse per quanto riguarda l’analisi di concentrazioni in settori economici caratterizzate da gare pubbliche, in cui l’obiettivo precipuo è quello di salvaguardare il libero gioco della concorrenza nell’unico spazio esistente, ossia della concorrenza per il mercato.

Riccardo Fadiga
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Tutela del consumatore/Pratiche ingannevoli e “carvertising” – L’AGCM ha sanzionato quattro società per l’offerta di auto a costo zero

Il 20 novembre 2019, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM o Autorità), ha irrogato sanzioni nei confronti di quattro società attive nel settore del c.d. carvertising, Vantage Group s.r.l. (Vantage Group), Pubblicamente s.r.l. (Pubblicamente), Golden Car s.r.l.s. (Golden Car) e Entity Holding Italia s.r.l.s. (Entity Holding)(congiuntamente, i Professionisti). L’AGCM ha accertato che dette società avrebbero indotto i consumatori a credere erroneamente che l’offerta commerciale dei Professionisti avrebbe permesso di acquistare automobili “a costo zero”, o comunque ad un prezzo fortemente ridotto, mettendo in atto una pratica commerciale scorretta e ingannevole.

Secondo la ricostruzione dell’AGCM, i Professionisti avevano diffuso sui rispettivi siti internet informazioni relative alle offerte commerciali denominate “My Car No Cost” (Vantage Group), “Spot & Go”(Pubblicamente), “Golden Car” (Golden Car) e “AutoNuovaGratis”(Entity Holding Italia), il cui meccanismo di adesione esponeva il consumatore a un ingente esborso economico (che variava in base alla società), ulteriore rispetto al costo del veicolo. A seguito dell’adesione, i Professionisti si impegnavano a corrispondere un rimborso mensile fisso (il cui ammontare comprendeva anche la copertura delle spese di carburante) a titolo di remunerazione per la prestazione da parte degli aderenti di un servizio pubblicitario sulle autovetture (c.d. attività di carvertising). Secondo le offerte suddette, tali rimborsi avrebbero permesso di coprire integralmente (o quantomeno ridurre sensibilmente) il costo totale sostenuto e/o le rate del finanziamento stipulato per l’acquisto dell’autovettura, nonché per la corresponsione delle predette fee di adesione all’offerta.

L’AGCM, tuttavia, a seguito della fase istruttoria, ha messo in luce che i Professionisti non avrebbero potuto svolgere nessuna reale attività pubblicitaria, non avendo stipulato alcun contratto di vendita di spazi pubblicitari sulle autovetture, e che i loro ricavi conseguiti sarebbero stati costituiti in misura prevalente dalle fee d’ingresso. Di conseguenza, gli aderenti non avrebbero avuto, in realtà, alcuna speranza di vedersi finanziare l’acquisto del veicolo, e tantomeno di ottenere gli ulteriori promessi contributi per le spese relative al carburante. Infatti, contrariamente alla promessa contenuta nel messaggio pubblicitario, il rimborso mensile corrisposto agli aderenti non derivava dai proventi relativi ad una reale attività economica ma dalla disponibilità in capo al professionista dei versamenti effettuati dai consumatori, mediante gli esborsi richiesti loro al momento di adesione all’offerta, tale per cui il sistema poteva essere economicamente sostenibile solo per un limitato lasso temporale.

L’AGCM ha in conclusione determinato che le condotte dei Professionisti relative all’attività di carvertising costituissero delle pratiche commerciali scorrette e ingannevoli in quanto idonee ad indurre in errore i consumatori sotto il profilo dell’erronea natura e convenienza dell’offerta; in aggiunta, nei confronti di Vantage Group, il primo operatore a sviluppare tale schema, avendo quest’ultimo anche sospeso i versamenti dei rimborsi promessi agli aderenti con giustificazioni pretestuose, l’Autorità ha accertato anche una pratica commerciale aggressiva per aver imposto ostacoli sproporzionati all’esercizio dei diritti degli aderenti, compreso il diritto di risolvere il contratto da parte del consumatore.

Per la gravità e la durata delle violazioni del Codice del Consumo, l'Autorità ha irrogato sanzioni amministrative pecuniarie pari a Euro 1,2 milioni a Vantage Group; Euro 200.000 a Pubblicamente, Euro 100.000 a Golden Car ed Euro 100.000 ad Entity Holding Italia.

Mariachiara di Francescantonio
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Energy/Regolamentazione nel settore dell’energia e gas naturale liquefatto – L’ARERA approva la regolazione tariffaria del servizio di rigassificazione del gas naturale liquefatto per il quinto periodo di regolazione

Con la delibera 474/2019/R/GAS del 19 novembre scorso, l’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA) ha definito i criteri di regolazione tariffaria del servizio di rigassificazione del gas naturale liquefatto (Gnl) per il quinto periodo di regolazione 2020-2023 (5 PR GNL). La deliberazione si inserisce nell’ambito del procedimento avviato con la deliberazione 141/2017/R/gas e fa seguito ai documenti per la consultazione 485/2017/R/GAS e 391/2019/R/GAS (si veda la Newsletter del 7 ottobre 2019) con cui l’ARERA ha illustrato, rispettivamente, gli obiettivi generali e gli orientamenti finali della revisione.

L’intervento dell’ARERA per il 5 PR GNL si è sviluppato in coerenza con le seguenti linee strategiche:
(i) aumentare la liquidità e la flessibilità del mercato del gas in una prospettiva europea;
(ii) responsabilizzare gli operatori di rete per uno sviluppo selettivo delle infrastrutture nazionali e locali.

In particolare, l’ARERA ha evidenziato l’esigenza di introdurre criteri di mercato per l’allocazione della capacità di rigassificazione mediante l’introduzione di meccanismi di incentivi che promuovano l’efficientamento del servizio e l’offerta di servizi di flessibilità.

Costituiscono, invece, elementi di continuità rispetto alla regolazione precedente: (i) l’ambito di applicazione della regolazione tariffaria per il servizio di rigassificazione ai terminali Gnl che appartengono al sistema nazionale del gas e ai depositi di stoccaggio considerati strategici, e (ii) la durata del periodo regolatorio, confermata in 4 anni per esigenze di compatibilità tra le regolazioni del servizio di rigassificazione del Gnl e del servizio di trasporto del gas naturale.

In coerenza con gli obiettivi strategici sopra richiamati, l’ARERA ha quindi approvato una serie di modifiche sostanziali in merito ai (i) criteri di determinazione del costo riconosciuto e (ii) meccanismi di incentivazione e di copertura dei ricavi di riferimento. In relazione ai costi, l’ARERA ha confermato i principi generali di riconoscimento dei costi di capitale e quelli operativi. Le modifiche più significative riguardano invece (a) l’esclusione delle immobilizzazioni in corso dal capitale investito riconosciuto, e (b) le modalità di trattamento dei costi per l’acquisto di Gnl necessario per l’autoproduzione di energia elettrica, i quali sono ricompresi nei costi anche con riferimento ai terminali di rigassificazione offshore. L’ARERA ha, inoltre, confermato la previsione di sottoporre le iniziative di realizzazione di nuova capacità di rigassificazione ad un’analisi costi-benefici funzionale a valutare l’efficienza e l’economicità dell’investimento. Per quello che riguarda i meccanismi di incentivazione e di copertura dei ricavi, l’ARERA ha poi confermato il superamento dei criteri di incentivazione di natura input-based (basati sulla maggiorazione del tasso di rendimento del capitale). Da ultimo, si segnala che l’ARERA ha introdotto, al fine di responsabilizzare le imprese che hanno diritto a beneficiare del fattore correttivo dei ricavi, l’obbligo di continuare a offrire il servizio di rigassificazione almeno sino al termine del periodo in cui perdura tale diritto.

In generale, la revisione dei criteri di regolazione tariffaria del servizio di rigassificazione del Gnl conferma l’intenzione dell’ARERA di rafforzare le disposizioni che promuovono l’interesse degli operatori che gestiscono terminali di rigassificazione, con l’obiettivo – sancito a livello europeo – di sfruttare appieno il potenziale che il Gnl può offrire al sistema gas in termini di sicurezza delle forniture e diversificazione delle fonti di approvvigionamento del gas. Il termine per la presentazione della proposta tariffaria e l’assolvimento dei connessi obblighi informativi scadrà il prossimo 30 aprile.

Luigi Eduardo Bisogno
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Legal News/Sicurezza cibernetica e Golden Power – Modifica la disciplina dei Golden Power

In data 13 novembre 2019, il Parlamento italiano ha approvato la legge di conversione n. 133 con la quale è stato convertito il Decreto legge 21 settembre 2019, n. 105 (il DL cybersecurity). Il DL cybersecurity aveva  introdotto misure urgenti in materia di perimetro di sicurezza nazionale cibernetica (il Perimetro Nazionale) (si veda a tal proposito la Newsletter del 23 settembre 2019) e, sulla base di quanto disposto nel corso dell’esame del disegno di legge di conversione, disposizioni riguardanti la modifica della disciplina dei poteri speciali del Governo (i cosiddetti Golden Power, GP)  nei settori di rilevanza strategica. L’architettura di base del decreto originario è rimasta sostanzialmente invariata ma vi sono state alcune specifiche. Più in particolare queste riguardano: 

• la specificazione dei criteri per l’individuazione degli attori da includere nel Perimetro Nazionale; 
• la gestione e l’individuazione di eventuali vulnerabilità di prodotti e servizi di information and communication technology (ICT) da parte del Centro di valutazione e certificazione nazionale (il CVCN) sin dalla fase di procurement; e
• l’esercizio dei GP in materia di tecnologia 5G e sulla procedura di comunicazione e valutazione in generale.

In relazione a quest’ultimo punto, il nuovo articolo 4-bis del DL Cybersecurity (riprendendo ed integrando le previsioni del Decreto legge n. 64 del 2019, non convertito in legge) ha apportato ampie modifiche a tutta la disciplina di riferimento contenuta nel Decreto legge n. 21 del 2012.

Tra le principali modifiche si segnalano le seguenti:

• mentre il termine previgente era di 15 giorni, il sistema attuale prevede che il Governo possa esercitare i GP nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché in quelli dell’energia, trasporti e telecomunicazioni entro 45 giorni dalla notifica. Tale termine può essere sospeso in caso di richieste di informazioni all’impresa (una sola volta, per un massimo di 10 giorni) ma anche, secondo la nuova disciplina, in caso di richieste istruttorie e a soggetti terzi (una sola volta, per un massimo di 20 giorni); 
• è stato previsto l’adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del Regolamento (UE) 2019/452 che istituisce un quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti nell’Unione europea. A tal proposito, il DL Cybersecurity prevede che qualora uno Stato membro o la Commissione europea (la Commissione) notifichino l’intenzione di formulare osservazioni o di emettere un parere in relazione ad un investimento estero diretto oggetto di un procedimento in corso, i termini di cui sopra sono sospesi fino al recepimento delle osservazioni degli Stati membri o del parere della Commissione.  Lo stesso vale nel caso in cui sia il Governo stesso a richiedere alla Commissione di emettere un parere o agli Stati membri di formulare osservazioni. Nei casi in cui la tutela della sicurezza nazionale o dell’ordine pubblico richiedano l’adozione di una decisione immediata, tuttavia, i GP possono essere esercitati anche prima del recepimento di tali commenti; 
• la disciplina dei poteri speciali in tema di tecnologie 5G è stata modificata con la finalità di rendere il procedimento sostanzialmente simmetrico a quello degli altri settori. Per questo settore, tuttavia, il termine per l’esercizio dei GP da parte del Governo è di 30 giorni. Questo può essere prorogato fino a 20 giorni (quando ci sia necessità di svolgere approfondimenti su fattori di rischio per l’integrità e la sicurezza delle reti e dei dati che vi transitano), prorogabili ulteriormente di 20 giorni, per una sola volta, in casi di particolare complessità. Restano fermi i termini e le sospensioni per le richieste all’impresa e ai soggetti terzi previsti per gli altri settori; 
• mentre precedentemente una formulazione simile era prevista solo per i settori dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni, il sistema attuale prevede l’obbligo di notifica anche per delibere, atti e operazioni che abbiano come oggetto o effetto un cambiamento significato relativo agli asset strategici nel settore delle infrastrutture e tecnologie critiche se avvenuti “a favore di un soggetto esterno all’Unione europea”; 
• è stato ridefinito, in maniera univoca per tutti i settori, il concetto di “soggetto esterno all’Unione europea”. Più precisamente, per “soggetto esterno all’Unione europea” si va ad intendere “a) qualsiasi persona fisica o persona giuridica che non abbia la residenza, la dimora abituale, la sede legale o dell’amministrazione ovvero il centro di attività principale in uno Stato membro dell'Unione europea o dello Spazio economico europeo o che non sia comunque ivi stabilita; b) qualsiasi persona giuridica che abbia stabilito la sede legale o dell'amministrazione o il centro di attività principale in uno Stato membro dell'Unione europea o dello Spazio economico europeo, o che sia comunque ivi stabilita, e che risulti controllata, direttamente o indirettamente, da una persona fisica o da una persona giuridica di cui alla lettera a); c) qualsiasi persona fisica o persona giuridica che abbia stabilito la residenza, la dimora abituale, la sede legale o dell’amministrazione ovvero il centro di attività principale in uno Stato membro dell'Unione europea o dello Spazio economico europeo, o che sia comunque ivi stabilita, qualora sussistano elementi che indichino un comportamento elusivo rispetto all’applicazione della disciplina di cui al presente decreto”;

Il tema dei GP è un tema di grande attualità, anche in considerazione della continua evoluzione normativa e giurisprudenziale. Vista l’attenzione nazionale ed europea al settore degli investimenti esteri, non resta che attendere i prossimi risvolti nell’applicazione della normativa in questione.

Mila Filomena Crispino
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