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Newsletter giuridica di concorrenza e regolamentazione
Diritto della concorrenza Italia / Abuso di posizione dominante e settore della distribuzione del gas – L’AGCM accetta gli impegni proposti da Ireti, Italgas Reti e 2i Rete Gas
Con la decisione pubblicata nel Bollettino del 3 febbraio scorso, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha accettato, rendendoli vincolanti, gli impegni presentati da Ireti S.p.A. (Ireti), Italgas Reti S.p.A. (Italgas) e 2i Rete Gas S.p.A. (2i Rete Gas) (congiuntamente, le Parti), attuali gestori in proroga del servizio di distribuzione del gas in diversi comuni della Provincia di Genova, nel contesto di un procedimento per un presunto abuso di posizione dominante, consistente nel rifiuto o ritardo di fornire alcune informazioni necessarie alla predisposizione del bando di gara relativo al nuovo affidamento del servizio di distribuzione del gas.La vicenda trae origine dalla segnalazione con cui il Comune di Genova, in qualità di stazione appaltante dell’Ambito territoriale minimo (ATEM) che accorpa la città di Genova e 23 comuni limitrofi, ha denunciato all’AGCM che le Parti si sarebbero rifiutate di fornire due tipologie di informazioni che, inter alia, i gestori uscenti sono obbligati per legge a fornire alla stazione appaltante per consentire di bandire la gara. Si tratta, in particolare, delle informazioni relative allo “stato di consistenza” degli impianti (i.e. la descrizione delle reti e degli impianti, che riporta quale contenuto minimo l’anno di posa, il materiale e il diametro) e al formato della cartografia (i.e. il sistema di documentazione dell’impianto), la quale deve essere resa in formato aperto ed interoperabile (quindi editabile e modificabile) e su supporto informatico.
In particolare, Ireti avrebbe inviato le cartografie in formato interoperabile ma avrebbe omesso il dettaglio degli anni di posa per tutti tratti di rete. Italgas avrebbe, invece, inviato alla stazione appaltante la cartografia in formato interoperabile ma avrebbe omesso il dettaglio degli anni di posa per i tratti di rete posati prima del 2006. Infine, 2i Rete Gas avrebbe inviato le cartografie in formato non interoperabile e avrebbe omesso il dettaglio degli anni di posa per tutti i tratti di rete.
L’AGCM aveva, pertanto, ritenuto che, in considerazione della posizione di monopolio legale, e quindi di dominanza, detenuta dalle Parti nei singoli mercati locali della distribuzione di gas, nonché della circostanza che le Parti erano le uniche depositarie delle informazioni suddette, il rifiuto o ritardo di fornirle avrebbe potuto integrare un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art.102 TFUE.
Per far fronte a tali problematiche, le Parti hanno presentato degli impegni comportamentali ai sensi dell’articolo 14-ter della legge n. 287/1990, i quali, a seguito del market test, sono stati dapprima modificati dalle Parti e, da ultimo, approvati dall’AGCM.
In particolare, le Parti si sono impegnate a mettere a disposizione la cartografia in formato aperto e interoperabile con l’indicazione dell’anno di posa di tutti i tratti di rete sia i) con riferimento all’ATEM di Genova 1, sia ii) per tutte le ulteriori gare d’ATEM rispetto alle quali le Parti assumono la veste di gestore uscente.
In conclusione, l’AGCM ha accettato gli impegni proposti dalle Parti, in quanto idonei a superare le preoccupazioni concorrenziali espresse in sede d’avvio del procedimento, comportando la trasmissione delle informazioni necessarie alla corretta formulazione di un bando per la gara ATEM di Genova. L’impegno di comunicare tali elementi informativi, peraltro, si estende a tutti gli ATEM in cui le Parti si ritrovino a rivestire il ruolo di gestore uscente, garantendo che situazioni analoghe a quelle verificatesi nel Comune di Genova non si ripetano in futuro. Non può non notarsi che l’oggetto degli impegni coincida con quelli che sarebbero obblighi imposti dalla legge anche se, medianti gli impegni, le Parti hanno di fatto rinunciato a far valere possibili interpretazioni diverse circa la portata di siffatti obblighi normativi, con ciò facilitando una maggiore efficienza nella gestione delle future gare.
Luigi Eduardo Bisogno
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Diritto della concorrenza UE / Revisione della disciplina sulle intese verticali – La Commissione ha pubblicato il riassunto del workshop su possibili miglioramenti al Regolamento UE sulle intese verticali e relativi Orientamenti
Lo scorso 5 febbraio, la Commissione europea (la Commissione) ha pubblicato una sintesi di quanto discusso in occasione del workshop di due giorni (il Workshop), tenutosi a Bruxelles in data 14 e 15 novembre 2019, organizzato con imprese, associazioni di categoria, associazioni di consumatori ed altri soggetti (congiuntamente, i Partecipanti) che avevano precedentemente partecipato alla consultazione pubblica lanciata dalla Commissione il 4 febbraio 2019 e concernente le modifiche apportabili al Regolamento n. 330 del 2010 sulle restrizioni verticali (VBER o il Regolamento) – la cui scadenza è fissata al 31 maggio 2022 – ed i relativi Orientamenti (gli Orientamenti) (congiuntamente, i Documenti).Per espressa ammissione degli stessi Partecipanti, il Workshop in esame ha avuto un’impostazione orientata principalmente alla promozione di eventuali modifiche del Regolamento e degli Orientamenti a favore dei soggetti ‘deboli’ del mercato, ossia i consumatori. A tal proposito, infatti, è utile sottolineare come la parola d’ordine che ha caratterizzato l’intero evento sia stata “chiarezza”, in quanto in più di un’occasione e con riguardo a molti temi i Partecipanti hanno lamentato la mancanza di indicazioni precise all’interno dei Documenti oggetto di discussione.
Il Workshop in esame ha compreso due distinte attività: i) la prima, volta a permettere ai Partecipanti di raccogliere idee di carattere generale circa gli aspetti su cui sia il VBER che gli Orientamenti si mostrano più carenti e, pertanto, meritevoli di modifica; e ii) la seconda, invece, focalizzata a favorire una discussione più analitica ed approfondita circa determinati argomenti specificamente individuati dagli stessi Partecipanti durante la fase preliminare di preparazione al confronto. Più in particolare:
i) al termine della prima attività, i Partecipanti hanno indicato ben 103 punti che meritano di essere analizzati (e possibilmente modificati) da parte della Commissione. Questi sono raggruppabili nelle seguenti categorie: a) il concetto di ‘agenzia’; b) l’applicazione del VBER ai servizi; c) la c.d. distribuzione ‘duplice’ e lo scambio di informazioni; d) il franchising; e) la proprietà intellettuale e l’utilizzo delle restrizioni territoriali; f) i guadagni di efficienza e i vantaggi a medio-lungo termine per i consumatori; g) le c.d. ‘Most Favoured Nation clauses’; h) le clausole di non concorrenza verticale (ovvero le clausole ‘di esclusiva’); i) le restrizioni alle vendite online e le pratiche di ‘dual pricing’; l) i sistemi di imposizione di prezzi di rivendita (RPM); e, infine, m) la distribuzione selettiva.
ii) Per quanto concerne, invece, la seconda delle suddette attività, i punti più salienti sono stati, in particolare:
- Distribuzione selettiva: sul punto, i Partecipanti hanno posto l’attenzione in particolare sulla mancanza di chiarezza – all’interno dei Documenti – circa il reale livello di flessibilità riconosciuto agli attori coinvolti in un sistema di distribuzione selettiva (con particolare riferimento allo scambio di informazioni tra questi ultimi), volto ad assicurare la fornitura di servizi realmente migliori ai consumatori. I Partecipanti, inoltre, hanno sostenuto che i criteri di selezione sia qualitativa, sia quantitativa propri di un sistema di distribuzione selettiva dovrebbero trovare applicazione in qualsiasi canale di distribuzione (così come richiesto dal principio di equivalenza). È stato pertanto i divieti concernenti la distribuzione in determinati mercati presenti in alcuni sistemi selettivi dovrebbero essere vietati dalla Commissione, in quanto la possibilità di avere tali sistemi applicati ad un maggior numero di canali distributivi andrebbe a diretto vantaggio dei consumatori (in quanto questi vedrebbero accrescere esponenzialmente le proprie possibilità di scelta dei prodotti);
- Piattaforme online: i Partecipanti al Workshop hanno, inoltre, espressamente richiesto alla Commissione di aggiornare il dettato del VBER (nonché dei relativi Orientamenti) alla luce delle nuove abitudini d’acquisto dei consumatori. Naturalmente, è chiaro il riferimento all’e-commerce, che ha visto una crescita repentina ed esponenziale nell’ultimo decennio. I Partecipanti, infatti, ritengono che le regole vigenti siano obsolete e, perciò, inadeguate a rispondere alle nuove necessità derivanti dall’evoluzione del mercato e ne richiedono un adeguamento (alcuni, tuttavia, hanno continuato ad esprimere preoccupazione circa il fenomeno del free-riding da parte delle piattaforme di commercio online, il quale sarebbe in grado di frustrare qualsiasi investimento da parte di qualsivoglia attore del mercato);
- Resale Price Maintenance (RPM): il sistema di imposizione dei prezzi fissi o minimi, come sempre, ha costituito motivo di grande dibattito tra fornitori e rivenditori. I primi, infatti, nonostante abbiano riconosciuta la bontà intrinseca nel divieto di RPM, hanno chiesto alla Commissione di abbandonare una politica incentrata esclusivamente sui prezzi, in quanto restrittiva, e di tenere conto di altri fattori quali la qualità del prodotto, il livello di sviluppo ed innovazione o la scelta messa a disposizione del consumatore.
- Distribuzione ‘duplice’: i Partecipanti si sono particolarmente soffermati anche sullo scambio di informazioni effettuato all’interno della cornice di una ‘dual distribution’ (in cui cioè un soggetto operi allo stesso tempo come distributore e concorrente dei propri fornitori) e hanno chiesto alla Commissione di adottare – a tal riguardo – un approccio più flessibile (e, perciò, meno improntato ad un rigido riferimento alle linee guida circa gli accordi orizzontali).
Non resta che attendere per vedere quale sarà la risposta della Commissione ai numerosi spunti avanzati durante il Workshop e quanti deciderà effettivamente di accoglierne in sede di modifica del Regolamento, nonché degli Orientamenti, che avverrà tra due anni.
Riccardo Fadiga
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Concorrenza e riforme – I Ministri dell’Economia di Germania, Italia, Francia e Polonia inviano una lettera congiunta alla Commissaria Vestager chiedendo riforme strutturali del diritto della concorrenza UE
Con una lettera congiunta pubblicata lo scorso 4 febbraio (la Lettera), i Ministri dell’Economia di quattro Paesi Membri dell’Unione europea, ossia Germania (in persona del Ministro Peter Altmeier), Italia (in persona del Ministro Stefano Patuanelli), Francia (in persona del Ministro Bruno Le Maire) e Polonia (in persona del Ministro Jadwiga Emilewicz) (congiuntamente, i Ministri), hanno espresso alla Commissaria europea per la Concorrenza – Margrethe Vestager – la loro preoccupazione circa un avvertito, recente immobilismo della Commissione europea (la Commissione) in relazione ai continui mutamenti che stanno interessando il mercato globale (e non solo puramente europeo) nonché il diritto della concorrenza. A tal proposito, infatti, i quattro Ministri chiedono, con quella che appare una certa apprensione, alla Commissione un ‘adattamento’ delle regole concorrenziali esistenti ai venti di cambiamento ed innovazione che spirano sul mercato globale, al fine così di assicurarne una maggiore efficacia.In particolare, tramite la suddetta Lettera, i Ministri coinvolti hanno inteso sottoporre alla Commissione cinque punti d’intervento che, a loro avviso, sarebbero necessari.
i) I Ministri hanno in primo luogo voluto porre l’attenzione su come le dinamiche di cambiamento che hanno interessato la concorrenza a livello globale richiedano una modifica delle attuali regole europee concernenti il controllo delle concentrazioni. Elemento cardine di tale richiesta d’intervento risiede nella sempre maggior presenza sul palcoscenico mondiale di ‘campioni’ stranieri che possono godere, in patria, di sovvenzioni statali (anche ingenti) e di mercati protetti, e che pertanto rappresentano una sfida impari per le singole imprese europee, considerate troppo deboli per far fronte alla spinta concorrenziale rappresentata dai suddetti giganti multinazionali.
ii) Con il secondo punto, i Ministri hanno espresso la propria preoccupazione circa l’emergere di grandi operatori attivi nel mercato digitale, i quali basano il proprio modello di business sull’accumulazione di dati e su estesi cc.dd. “effetti di rete (network effects). Sul punto, i quattro Ministri hanno chiesto alla Commissione di adottare un pacchetto di misure necessarie (tra cui anche un maggior e più pregnante utilizzo dello strumento delle misure cautelari) a definire e regolamentare l’azione delle “piattaforme digitali di rilevante importanza in tema di concorrenza”, al fine così di mitigare gli effetti anticoncorrenziali nei vari mercati interessati derivanti dalla sempre crescente posizione di potere caratterizzante i cc.dd. Data Giants.
iii) Con il terzo punto, i Ministri hanno inteso, invece, richiedere alla Commissione di meglio specificare il livello di cooperazione che è permesso alle imprese – senza che queste vengano pertanto sanzionate per comportamenti contrari al dettato dalla normativa sui cartelli (articolo 101 TFUE) – al fine, così, di garantire un effettivo sviluppo della collaborazione transfrontaliera all’interno del mercato unico.
iv) e v) Con gli ultimi due argomenti, i Ministri hanno sostenuto che la Commissione dovrebbe affinare le proprie conoscenze tecniche non solo in tema di digital economy ma anche, più in generale, in relazione all’approccio da adottarsi nell’analisi di determinati mercati specialistici (perciò caratterizzati da un importante impianto normativo, come ad esempio il mercato energetico o farmaceutico) che vengono interessati da una data operazione di concentrazione. Sul tema, in particolare, viene consigliata alla Commissione l’istituzione di una unità specializzata interna al Direttorato Generale della Concorrenza (composta da esperti indipendenti), finalizzata a coadiuvare quest’ultima nell’affrontare sfide che si fanno, di volta in volta, più complesse sotto un piano puramente tecnico.
È interessante, infatti, notare come tale Lettera – pratica abbastanza inusuale nella prassi politica europea (preceduta dalla lettera inviata dai medesimi Ministri di Germania, Francia e Polonia lo scorso 4 luglio) – sia giunta dopo il contestato stop da parte della Commissione alla proposta di concentrazioni tra Alstom e Siemens – la quale è stata anche oggetto di commento su questa Newsletter – che avrebbe portato alla creazione di un campione europeo nel settore dei prodotti per trasporto ferroviario.
Nonostante una prima bozza di risposta trapelata dal Gabinetto della Commissaria Vestager faccia intendere che una risposta alla suddetta Lettera richiederà tempo e analisi approfondite, sarà interessante vedere fino a che punto la Commissione intenderà accogliere le richieste avanzate dai quattro Ministri.
Luca Feltrin
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Tutela del consumatore / Pratiche commerciali scorrette e servizi telefonici – Il TAR Lazio ha respinto il ricorso presentato dalla società Wind Tre S.p.A. avverso la sanzione irrogata dall’AGCM
Con la sentenza n. 1418/2020, il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (TAR) ha rigettato il ricorso presentato da Wind Tre S.p.A. (Wind o la Società) per l’annullamento del provvedimento (il Provvedimento) con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM o l’Autorità) aveva irrogato nei suoi confronti una sanzione di 4.250.000 euro per violazione delle norme del Codice del Consumo. Oggetto di impugnazione era altresì il rigetto degli impegni presentati da Wind Tre.Con il Provvedimento erano state accertate: “a) le non trasparenti informazioni fornite ai consumatori riguardo al traffico extra-soglia per i servizi in mobilità; e b) la deficitaria informativa in ordine alle offerte commerciali dei servizi di connettività da rete fissa ad Internet in fibra ottica, nonché alle condizioni economiche di fruibilità delle offerte applicate”.
Più nello specifico, sulla prima condotta l’Autorità precisava di aver rilevato che, a fronte di affermazioni enfatiche utilizzate nelle varie comunicazioni sulla libertà di navigazione in Internet (e.g. “Free Unlimited Plus” o “Naviga senza pensieri alla massima velocità con la rete 4G LTE 3”), non risultavano ulteriori elementi informativi che collegavano in maniera inequivocabile il concetto di illimitatezza al solo traffico voce; né tantomeno venivano riportate, con adeguato risalto testuale e grafico, l’esistenza e l’entità di costi “a consumo”, una volta superata la soglia del “traffico dati”. Le indicazioni nel sito di Wind sul traffico “extra soglia”, con l’indicazione delle tariffe applicate, pur presenti, erano state collocate in posizione defilata e raggiungibile solo dopo numerosi movimenti di “scrolling”, in modo da non consentire ai consumatori di conoscere subito l’esistenza di tale traffico e delle relative modalità di calcolo dei costi.
Sulla seconda, l’AGCM osservava che i claim pubblicitari utilizzati risultavano focalizzati sulla massima velocità raggiungibile e sulla massima diffusione (e.g. “Fibra per tutti” o “Fibra senza limiti”), senza fornire indicazioni in merito a limitazioni della velocità di navigazione derivanti dalla tecnologia di trasmissione e dallo sviluppo geografico della rete in “fibra”.
Su queste basi era stata riscontrata, quindi, una violazione degli articoli 20, comma 2, 21 e 22 del Codice del Consumo (i.e. azioni e omissioni ingannevoli), perché il professionista aveva omesso o indicato in maniera confusa e contraddittoria le informazioni suddette.
Il TAR ha rigettato tutti i motivi di ricorso presentati da Wind. Dopo aver ribadito la ancora una volta la competenza dell’Autorità a valutare le pratiche commerciali scorrette anche nei casi che coinvolgono il settore delle comunicazioni elettroniche, il giudice amministrativo ha confermato la correttezza della valutazione dell’AGCM sulla condotta della Società ribadendo alcuni principi fondamentali per l’analisi delle pratiche commerciali ingannevoli.
In particolare, viene ricordata la consolidata giurisprudenza secondo cui rientrano tra queste ultime i casi (come quello di specie) in cui non vi è coincidenza tra il messaggio che svolge “funzione di aggancio” del consumatore e il prodotto pubblicizzato o sia difficile e/o ritardata l’accessibilità ai dati che attengono alla natura del servizio e ai suoi costi effettivi. Il TAR ha quindi rilevato che è riconducibile al claim principale l’effetto di aggancio del consumatore il quale, allettato dall’offerta con lo stesso veicolata, massimamente visibile, corre il rischio di omettere l’integrale lettura delle parti meno evidenziate del messaggio pubblicitario recanti la integrale e completa descrizione del prodotto o dell’offerta e delle sue caratteristiche.
Con riferimento al rigetto degli impegni proposti, il TAR ha ricordato che l’Autorità può a sua discrezione negare l’accoglimento degli stessi sulla base della gravità e scorrettezza delle pratiche considerate, soprattutto quando l’impatto coinvolge numerosi utenti (e in questo caso si trattava di comunicazioni commerciali su vasta scala).
Non resta che aspettare il probabile appello da parte di Wind della sentenza dinanzi al Consiglio di Stato.
Mila Filomena Crispino
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