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Briefing

Contentieux climatiques: tendances et perspectives

L’expression “contentieux climatiques“ est relativement récente puisqu’elle remonte au début des années 2000 avec les premiers contentieux engagés contre des Etats et des collectivités territoriales aux Etats-Unis et en Europe par des ONG et des collectifs de citoyens avec pour objectif de sanctionner l’inaction alléguée des pouvoirs publics face au risque climatique et de les contraindre à des actions en ce domaine. Cette expression s’est peu à peu élargie pour englober les contentieux contre des entreprises liés à leur l’impact sur le changement climatique, à la violation de règles ESG/RSE : reporting de durabilité, écoblanchiment principalement et de droit de l’environnement.

C’est cette acception large qui sera retenue dans cette étude qui se concentrera sur les contentieux visant des entreprises et/ou leurs dirigeants.

Le dernier rapport annuel « Global Trends in Climate Change Litigation »  publié en juin 2023 par la London School of Economics en dénombrait 2341 et en prévoit l’augmentation dans les années à venir.

Depuis une dizaine d’années environ, les contentieux engagés par des ONG, des citoyens, et plus récemment des actionnaires activistes et des agriculteurs contre les entreprises tout particulièrement les entreprises pétrolières et leurs financeurs se développent, mais avec l’accroissement annoncé des contentieux liés au reporting durable, tous les secteurs devraient à terme se trouver concernés.

Les contentieux climatiques stricto sensu sont avant tout des contentieux militants pour lesquels les fondements juridiques sont très variés : non-respect de l’Accord de Paris de 2015, atteinte aux droits humains, violation du devoir de vigilance… de même que l’objet des demandes : réduction des gaz à effet de serre, arrêt de projets jugés nuisibles pour le climat et du financement de ces projets, réparation des dommages causés passés et futurs…

Ces contentieux soulèvent de nombreuses questions tenant à leur justiciabilité, à l’identification des responsables, à la preuve du lien de causalité, au caractère non nécessairement immédiat des préjudices mais peu à peu les verrous sautent.

L’affaire Shell est particulièrement intéressante à cet égard. Le 21 mai 2021, la District Court de La Haye, considérant que l’Accord de Paris s’appliquait non seulement aux Etats signataires mais également aux entreprises, a ordonné à cette société de réduire ses émissions de gaz à effet de serre de 45% d’ici 2030. Si cette décision était confirmée en appel, elle pourrait constituer un précédent pour d’autres recours contre d’autres sociétés.

Aux Etats-Unis en 2023, des assignations par un comté de l’Etat d’Oregon et par l’Etat de Californie en réparation de dommages prétendument causés par l’inaction d’entreprises pétrolières et gazières portent sur des montants pharamineux : des milliards de dollars en réparation de dommages passés et futurs.

Le caractère militant de ces contentieux a conduit certaines des entreprises visées à contre-attaquer en justice contre les ONG qui les ont mises en cause : c’est notamment le cas de TotalEnergies en France, d’ENI  en Italie, de Shell aux Pays-Bas, d’EXXON aux Etats-Unis.

A venir également des contentieux d’une dimension que certains comparent à ceux liés à l’amiante : pour utilisation de polluants dits éternels – PFAS – Aux Etats-Unis le montant total des actions en responsabilité avoisinerait les 30 milliards de dollars et pour pollution par le plastique le montant de ces actions pourrait atteindre 20 milliards de dollars d’ici 2030 selon une association australienne.

Autre source de préoccupation, les premiers contentieux dirigés contre des dirigeants exécutifs et non exécutifs, ces derniers constituant la prochaine cibles des ONG, pourraient-ils être de nature à remettre en cause la jurisprudence française (qui exige pour retenir leur responsabilité une faute détachable de leurs fonctions) ou la jurisprudence anglaise ?

La question mérite d’être posée même si la décision rendue en 2023 par la High Court of Justice of England and Wales dans un contentieux contre les dirigeants de la Shell est rassurante, elle n’exclut pas totalement pour autant une mise en cause potentielle de cette responsabilité, la gestion des dirigeants devant être désormais également appréciée sous l’angle du changement climatique.

De même en droit français certains n’excluent pas à l’avenir l’émergence d’un droit sociétal détaché du droit des sociétés protecteur jusqu’à présent des dirigeants.

L’issue des contentieux engagés en Pologne par des actionnaires contre d’anciens dirigeants d’une société dans le secteur de l’énergie sera intéressante à cet égard de même que ceux intentés au pénal contre les dirigeants d’une aciérie et d’une entreprise chimique aux Pays-Bas.

 

Le développement du contentieux RSE/ESG, le rapport précité de la LSE parle même d’explosion de ces contentieux, paraît inéluctable.

La récente entrée en vigueur le 1er janvier 2024 de la directive européenne CSRDCorporate Sustainability Reporting Directive – de l’intégralité de ses textes d’application et des textes sur la taxinomie complexes et pas toujours faciles à comprendre va contribuer à un accroissement des contentieux contre les entreprises. Et l’on ne peut exclure que des activistes invoquent de tels manquements lors des campagnes qu’ils pourront engager contre les directions et les conseils de sociétés cotées.

L’Union européenne vient, en outre, de se doter d’une directive visant à lutter contre l’écoblanchiment (non encore publiée, texte d’application à venir).

Le fait que les fonds de financement de contentieux viennent de se mettre sur le « marché » de ces contentieux pourrait amplifier ce phénomène, les déclarations de certains responsables de ces fonds « ESG is a new business opportunity », contentieux pour lesquels un retour sur investissement de 25 % est évoqué, en est une illustration marquante.

En France qui est le 1er Etat membre à avoir transposé la directive CSRD, l’on n’en est encore qu’au stade d’enquêtes du Parquet national financier, de l’Autorité des marchés financiers et de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes mais en Allemagne par exemple, on compte une dizaine de décisions de cours régionales pour écoblanchiment et aux Etats-Unis des sanctions lourdes prononcées par la Security Exchange Commission.

Mais il est intéressant  de noter qu’aux Etats-Unis ce sont les entreprises engagées en matière d’ESG qui font l’objet de contentieux de la part de certains Etats pour violation de leur devoir fiduciaire envers leurs actionnaires, du droit de la consommation ou du droit de la concurrence et que certains ont même adopté des lois répressives en ce domaine.

A cela s’ajoute un développement potentiel des contentieux pénaux : loi française du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, directive sur la protection de l’environnement par le droit pénal adoptée le 27 février 2024 (non encore publiée) sans compter l’assignation en 2023 par des ONG de sociétés et d’établissements financiers sur le fondement de dispositions de droit pénal général : abstention de combattre un sinistre, homicide involontaire, blanchiment, recel de blanchiment….

Cette tendance, si elle se confirmait, rendrait sans doute plus que nécessaire le développement d’une CJIP qui ne soit pas uniquement centrée sur les contentieux pour violation de dispositions de dispositions du code de l’environnement.

L’influence des contentieux environnementaux sur l’évolution du droit et sur l’organisation de la Justice – l’exemple français :

Il est intéressant de noter que :

  • de hauts magistrats français, tant de l’ordre administratif que de l’ordre judiciaire, ont récemment exprimé leur souhait de voir le droit évoluer afin d’être à la hauteur des enjeux soulevés par le changement climatique, évolution déjà amorcée avec la décision du CE du 19 novembre 2020 dans l’affaire dite Commune de Grande Synthe et la décision de la Cour de cassation du 25 septembre 2012 dans l’affaire de l’Erika ;
  • et que la justice française ait décidé de s’organiser afin de traiter au mieux ces contentieux qui présentent certaines spécificités : notamment avec la création à la Cour d’appel de Paris en janvier 2024 d’une chambre dédiée aux contentieux émergents en charge des litiges sur le devoir de vigilance et la responsabilité écologique.

Par ailleurs, des magistrats ont créé en 2021 l’Association française des magistrats pour la justice environnementale – AFLJE.

Ces démarches s’inscrivent dans le cadre d’un développement à venir des contentieux environnementaux et sociétaux et d’une volonté de traiter au mieux des contentieux techniques et complexes.

Les grandes tendances en matière de contentieux climatiques - Freshfields Briefing
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